เมื่อศาลไทยยอมรับอำนาจ ที่ได้มาจากการภิวัฒ์ตัวเอง มาเป็นการจ่ายคดี เพื่อสังคม แทน รักษาความยุติธรรมไว้ ด้วยการดูหลักฐาน แล้วตัดสินไปตามนั้น แบบ ตาบอดต่อสิ่งอื่น ก็ถึงเวลา เราคนไทย มาถามกัน อีกสักครั้งว่า กระบวนการยุติธรรม ในอารยะประเทศ คืออะไร
สาเหตุของบทความนี้ ก็เพราะเมื่อวันก่อน มีนักกฎหมายท่านหนึ่ง เขียนบทความลงในพันทิพย์ แล้วก็ยกตัวอย่างให้ดูกันชัดๆเลย ว่าไทยนั้นมี สนธิสัญญา กับต่างประเทศ หรือองค์กรระหว่างประเทศ ด้าน กฎหมาย คือก็มีสนธิสัญญาอยู่หลายอัน ที่ว่าด้วยมาตรฐานทางกระบวนการยุติธรรมที่ ไทยต้องมีเป็นอย่างน้อย
ท่านที่สนับสนุน คมช และ การตรวจสอบทักษิณ ของ คมช อาจจะกล่าวกลับมาว่า นี่มันรัฐบาลทหาร เป็นเผด็จการ คมช หรือ คตส จะทำอะไรก็ได้ เพราะเป็นที่ทราบกันดีว่า อย่างที่นายกสุรยุทธิกล่าวไว้ ว่า 5 ปีของทักษิณมีแต่โกง ฉะนั้น ไหนๆก็ทราบกันดี และยอมรับกันอยู่แล้ว ว่า โกง ก็น่าจะปล่อยให้ คตส และ ระบบยุติธรรม ทำอะไรก็ได้ ให้มัน จับทักษิณมาลงโทษ ให้ได้ ความรู้สึกและความคิดเห็นนี้ ก็ยืนหยัดอยู่ในสังคมไทย อาจจะเรียกได้ว่า มีคนมากมาย อาจจะเป็นล้านๆคน ที่คิดเช่นนั้น
สรุปความคิดเห็นของคนกลุ่มนี้คือ ช่างหัวสนธิสัญญากับต่างประเทศ นี่มันเรื่องคนไทย ต้องจับทักษิณมาขึ้นเขียงให้ได้ ไม่ว่าจะด้วยกระบวนการอะไรก็ตาม
ก็เป็นมุมมองที่คนไทยที่ยืนอยู่อีกด้าน ไม่เห็นด้วย ก็ต้องรับฟังไว้ด้วย ถึงจะไม่เห็นด้วยอย่างยิ่ง เพราะแบบ ไม่ถึงกับต้องมองทักษิณ ก็พอมองออกว่า ราคาหรือการลงทุน ในการจับทักษิณให้ได้ มันก็คือ ระบบตุลาการที่คนไทยอีกกลุ่มใหญ่ จะไม่นับถือ คือเพียงมองว่าระบบยุติธรรม ก็คือ การต่อมือออกมาจากการเมืองเท่านั้น ความเสียหายที่เกิดขึ้น จากการบิดเบือนจนคนไม่เชื่อถือนั้น วัดยากมาก ที่แน่ๆคือ คนมากมายมองแล้ว ว่าในไทย หาความยุติธรรมไม่ได้เลย เหมือนกับคนสามจังวัดใต้ ที่ไม่เชื่อถือกระบวนการยุติธรรมไทยแม้แต่น้อย จนในที่สุด ทางการไทย ต้องนำเอาชาวมุสลิมผู้นำ มาประกบศาลไทย จะเป็นไปได้หรือไม่ ที่ กฎหมายจะศักดิ์ได้ ถ้าคนไม่เชื่อในศาล และถ้ามากพอไม่เชื่อในศาล สักวันอาจจะต้องเอาอะไร ไปประกบศาล เหมือนในภาคใต้หรือไม่
ที่เขียนมาก็คือ ราคา ที่เห็นๆกัน
ในด้านที่เห็นยากสักหน่อย ผมนั้นก็ได้พูดคุย กับนักกฎหมายระดับว่าความเกี่ยวกับ รธน ของสหรัฐมาท่านหนึ่ง ท่านชื่อว่า บิล บิลก็กล่าวว่า คมช นั้นแต่งตั้งกลไกต่างๆออกมามากมาย เช่น คตส ที่ไม่มีตราครุฑ กำกับ ซึ่งก็หมายความว่าอยู่นอกเหนือความรับรู้รับทราบของพ่อหลวง ซึ่งตามประเพณีปกครองไทยแล้ว ทุกอย่างที่เกิดขึ้นระหว่างรัฐ และ คนไทย ทางทฤษฏีต้องผ่านการรับรู่และรับทราบนั้น และองค์กรเช่นศาล และ ดีเอสไอ ที่รับเอาคดีจาก คตส มาเข้าระบบ คือ แปลงสัญชาติจากเถื่อนมาเป็นตามกฎหมาย คือทำให้มีตราครุฑกำกับ กำลังยอมจำนนต่ออำนาจ เถื่อน จากปลายปืน ทั้งที่มีอำนาจที่จะไม่ยอมรับคดีพวกนั้น
สิ่งที่สงสัยกันไปทั้งเมือง เพราะไม่ใช่ บิล คนเดียวเท่านั้นที่คิดแบบนี้ แต่นักกฎหมาย กลางๆ ระดับหัวกระทิของไทยอีกหลายคนก็มองแบบบิล ที่สงสัยกันคือทำไมถึงยอม ให้อำนาจปืนมาอยู่เหนืออำนาจครุฑ แล้วก็วันสองวันนี่เอง ที่นักเขียนบางท่านไปสืบออกมาแล้ว ถึงความ สำพันธอันล้ำลึก ระหว่าง คนระสูงในกระบวนการยุติธรรมไทยและ คมช เช่นล่าสุด คมช ได้ต่ออายุราชการให้คนในศาลไปอีก 10 ปี หรือจะเป็นตำแหน่งทางการเมือง ที่ทาง คมช ได้โปรย ไปให้คนในแวดวงศาลไทย และนอกจากนี้ ความสำพันธของศาลไทย ยังโยงใยลึกลงไปถึง องคมนตรี ที่แนบแน่นมาก และที่ก็ทราบกันดี ป๋า นั้น ทรงอำนาจขนาดไหนและสนับสนุน คมช ขนาดไหน
แต่เอาหละ นั่นก็คือสภาพแวดล้อมของระบบยุติธรรมไทย แต่ในรายละเอียดหละ ไทยไปเซ็นต์สัญญาอะไรไว้กับต่างประเทศบ้าง ก็ไม่มีอะไรมาก นั่นก็คือการบอกว่าไทยจะทำตามมาตรฐานสากล ในการดำเนินคดีต่างๆ ก็เช่น ผู้ที่จะมาเกี่ยวข้องกับการจ่ายคดี ต้องมีความเป็นกลาง ไม่มีอคต้ต่อจำเลย เวลาให้ความกัน ต้องมีทนายอยู่ด้วย คนที่ถูกเรียกสืบพยานหรือโจทย์ มีสิทธิไม่ให้ข้อมูลที่จะทำให้ตัวเองเสียหาย มีอีกมากเช่น พยานในคดีต้องได้มาโดยกระบวนการที่ถูกต้อง ไม่มีการข่มขี่ และในกระบวนตัดสินคดี ก็ต้องให้น้ำหนักหลักฐาน ไม่ใช่การตีความ ถ้ามีการตีความ ต้องใช้แหตุและผล ในการมองสภาพแวดล้อม อย่างครบถ้วนทุกด้าน ต้องสามารถชี้ให้เห็น แรงจูงใจ ในการกระทำต่างๆ และต้องแสดงให้เห็นว่าการกระทำนั้นผิดกฎหมาย อันไหน และสุดท้าย ต้องยุติธรรมในการจ่ายความผิด
ท่านที่ตาม คตส มา ก็จะเห็นนะครับ ว่า คตส นั้น ทำผิด ข้อสัญญา ที่ไทยมีกับต่างประเทศ ทุกข้อ ผมจะไม่ขอมาลงในรายละเอียดตรงนี้นะครับ เอาเป็นว่า คนทั่วไป เห็นกันได้ชัด นะครับว่า คตส ทำผิด กระบวนยุติธรรมในระดับสากล ทุกอย่าง นอกจากนี้ ถึงขนาดศาลไทยจะกลายเป็น ตุลาการภิวัฒิ เต็มที่ แต่คนของศาลเอง ยังต้องออกมาเตือน คตส อยู่เสมอ เรื่อง ปล่อยข้อมูล เกี่ยวกับคดี ออกมาให้สื่อนำมา เผยแพร่ เพื่อทำลายฝ่ายถูกฟ้องร้อง อยู่ตลอดเวลา ศาลเองต้องตักเตือนไปว่า ขอให้เก็บข้อมูลไว้เป็นความลับ เพราะไม่ยุติธรรมต่อจำเลย ซึ่งต้องอยู่ในสังคม
ท่านที่บอกว่า ก็รู้อยู่แล้วว่าทักษิณโกง แล้ว โกงเก่งด้วย ขืนทำตามมาตรฐานสากล จะไปจับอะไรทักษิณได้หละ คงจะหลุดหมดทุกคดี มันก็ต้อง งูๆปลาๆลูกทุ่งแบบไทยนี่หละ ถึงจะจับได้ ผมก็เข้าใจความรู้สึกท่านดีนะครับ ถึงแม้ว่า พื้นฐาน ทางกฏหมาย ที่เป็นระดับต่ำที่สุดแล้ว ที่ทุกสังคมมีกัน ไม่ว่าที่ไหนทั่วโลก ที่กระบวนการยุติธรรมเขามีกัน คือ คนถูกกล่าวหานั้น ให้ถือว่า ไม่ได้ทำอะไรผิด หรือ บริษุท จนกว่าศาลจะตัดสิน ถึงแม้ว่า ความเชื่อทางพื้นฐานของกระบวนการยุติธรรมนี้ จะยอมรับกันอย่างกว้างขวาง แต่ผมก็เข้าใจดีครับ ว่าทำไมคนมากมายถึง ไม่ให้สิ่งนี้ต่อทักษิณ ก็แบบ บังคับใช้ย้อนหลัง ในคดียุบทรทนะครับ ถึงจะแปลกยังไง เพื่อ จับทักษิณ ทำได้ทุกอย่าง รับได้ทุกอย่าง
มันเหมือนไทยรัฐเขียนไว้นะครับ แบบเรื่อง กกต เก่า ที่ไทยรัฐเขียนไว้ว่า กกต ก็รู้อยู่แล้วว่าศาลจะตัดสินให้ผิดเพราะต้องการเลือกตั้งใหม่ จะมารอให้เขาตัดสินทำไม ทำไมไม่ลาออกไปเลย หรือจะเป็นข้อกล่าวหา เรื่องการโกงของทักษิณ ที่ไทยรัฐก็เขียนไว้อีกว่า ไม่มีทางหลุดแน่ เพราะศาลฟันธงไว้แล้ว ว่าทักษิณต้องผิด ก็คือพูดง่ายๆ ทุกอย่างที่ คตส ทำมา และ ศาล จะทำไป มันก็แค่ ไม่ให้น่าเกลียดจนเกินไป เท่านั้นเองนะครับ
ปัญหาของคนอย่างผมคือ แน่นอนผมอยู่ขั้วทักษิณ และต้องการเห็นทักษิณ ได้รับความยุติธรรม แต่ปัญหาจริงๆของผมคือ ผมยังไม่รู้เลยว่าทักษิณโกงจริงหรือเปล่า และ ท่าทาง จะไม่มีวันรู้จริงๆเลย เพราะอย่างไทยรัฐว่า ศาลตัดสินไปแล้ว คือมันแบบสนธิ บัง กล่าวนะครับ ว่า คมช มีแผน สามสี่ขั้น ที่ดำเนินงานมาเป็นขั้นตอน เพื่อทำลายอำนาจเก่า ก็คือทักษิณ ผมก็ไม่ทราบนะครับ เพียงแต่ว่า............
.............เพียงแต่ว่า ถ้ากระบวนการยุติธรรมมันยุติธรรม ผมก็คงได้ทราบจริงๆว่าทักษิณ โกงกินหรือไม่ ถ้าโกงกินจริง ผมก็จะได้ปรับปรุงจุดยืน และไม่ยอมรับทักษิณ อาจจะหันมาเข้าข้าง พันธมิตร เหมือนคนอีกเป็นล้านๆคน แต่ลงมันแบบนี้ ตัดสินออกมามันไม่มีความหมายหรือน้ำหนักอะไรเลย เหมือนคดียุบพรรคทรทนะครับ ที่สื่อนอกและไม่รู้จะกี่สื่อใน รายงานกันตรึมว่า การเมืองล้านไม่เกี่ยวอะไรกับความถูกผิดจริงๆเลย แล้วก็เดินหน้า รักทักษิณและทรทกันต่อไปเหมือนไม่มีอะไรเกิดขึ้น นอกจากอีกเกมการเมือง...........
หลักนิติธรรม (Rule of Law)
หลักนิติธรรมเป็นหลักการปกครองโดยกฎหมายเพื่อก่อให้เกิดความเป็นธรรมทั้งต่อปัจเจกชน และต่อประโยชน์ส่วนรวมของรัฐรัฐจึงมีหน้าที่ต้องปกป้องทั้งผลประโยชน์ปัจเจกชนและผลประโยชน์มหาชน ในกรณีที่ผลประโยชน์ขัดกัน (conflict of interest) รัฐต้องทำให้เกิดดุลยภาพที่เป็นธรรม โดยมีกลไกของกฎหมายที่ดีและดำเนินการอย่างชอบธรรม
หลักนิติธรรม (Rule of Law)ประกอบด้วย
๑. หลักรัฐและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ
๒. หลักแห่งการแบ่งแยกการใช้อำนาจ (Separation of Power)
๓. หลักแห่งการมีกฎหมายที่ดี (Good law)
๔. หลักแห่งความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครองและฝ่ายตุลาการ (Administrative
Legality and Judiciary legality)
5. หลักแห่งความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)
๗.๑ หลักรัฐและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ
รัฐเป็นสถาบันที่เกิดจากการรวมตัวของกลุ่มคนที่มีความต้องการที่จะอยู่ร่วมกันโดยมีความผูกพันทั้งทางวัตถุและทางจิตใจการดำรงอยู่และการดำเนินกิจกรรมของรัฐจึงมีเป้าหมายเพื่อให้สมาชิกรัฐสามารถอยู่ร่วมกันได้อย่างสงบสุขมนุษย์จึงเป็นเป้าหมายการดำเนินการของรัฐ เพราะการที่รัฐจดำรงอยู่ได้ต้องมีราษฎรจำนวนหนึ่งที่เป็นสมาชิก รัฐจึงต้องดำรงอยู่เพื่อมนุษย์ ไม่ใช่มนุษย์อยู่เพื่อรัฐ ดังนั้นศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์จึงเป็นสิ่งที่รัฐต้องให้ความสำคัญโดยเฉพาะรัฐเสรีประชาธิปไตยที่ยึดถือระบบนิติธรรม
หลักนิติธรรม จึงมีความเกี่ยวพันกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลและสิทธิในความเสมอภาค เพราะสิทธิทั้งสองถือเป็นพื้นฐานของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในสังคมประชาธิปไตยรัฐต้องให้ความเคารพในสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคล เพื่อความเป็นอิสระในการดำรงชีวิต คิด และกระทำการต่างๆที่ต้องการอย่างเต็มที่
รัฐเสรีประชาธิปไตย
๑.อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน
๒.ทุกคนมีสิทธิและเสรีภาพที่จะคิด กระทำในสิ่งที่ตัดสินใจว่าถูกต้อง เหมาะสม
๓.แนวคิดเกี่ยวกับการกำหนดขอบเขตของสิทธิและเสรีภาพของบุคคลจึงเกิดขึ้น เพื่อความสงบ
สุข ความสงบเรียบร้อยและความเป็นธรรมในสังคมกรอบของการใช้สิทธิเสรีภาพที่เป็นที่
ยอมรับในสังคมประชาธิปไตย คือ สิทธิ จะจำกัดลงได้ก็แต่โดยกฎหมายเท่านั้น
กฎหมายที่รัฐออกมาเพื่อจำกัดขอบเขตการใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นกฎหมายที่ผ่านความเห็นชอบจากตัวแทนของประชาชนตามหลักประชาธิปไตย(รัฐสภา)เท่านั้นหลักประกันว่าสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลจะไม่ถูกละเมิดจากผู้ใช้อำนาจรัฐจึงมีการยึดถือหลักการดังนี้
๑.การกำหนดให้มีการระบุถึงสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งรัฐ เพื่อทำให้รัฐไม่สามารถกระทำการใดๆที่ขัดต่อสิทธิเสรีภาพที่มีอยู่ตามรัฐธรรมนูญได้ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่มีฐานะสูงสุดของรัฐ
๒.การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องทำเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งเน้นที่จะใช้บังคับกับคนใดหรือกรณีใดเป็นการเฉพาะ
๓.กฎหมายต้องให้หลักประกันการใช้สิทธิทางศาล เพื่อให้สิทธิแก่บุคคลในการโต้แย้งการกระทำของรัฐที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง ทำให้ได้รับความเสียหายหรือไม่เป็นธรรม โดยผ่านองค์การศาลที่ถือว่าเป็นองค์กรที่มีความเป็นกลาง
๔.การออกกฎหมายมาจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลต้องกระทำเท่าที่จำเป็นและต้องก่อให้ เกิดผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพน้อยที่สุด
๕.กฎหมายอาจต้องกำหนดให้อำนาจผู้ใช้อำนาจรัฐมีอำนาจใช้มาตรการทางการปกครองจำกัดสิทธิได้
๖.กฎหมายที่ออกมาใช้ อาจจำเป็นต้องเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่สามารถใช้ดุลยพินิจได้ แต่ต้องมีมาตรการในการจำกัดขอบเขตการใช้ดุลยพินิจและมีระบบการตรวจสอบที่ดีเพื่อให้การใช้ดุลยพินิจเป็น ไปอย่างถูกต้อง เหมาะสม ชอบธรรม
ข้อดี - ข้อเสีย ของการใช้ดุลยพินิจ
ข้อดี ทำให้กฎหมาย ระเบียบ กฎเกณฑ์ และแนวทางปฏิบัติ มีความยืดหยุ่น สามารถนำไปปรับใช้ได้อย่างเหมาะสมกับกรณี หรือสถานการณ์ได้ และนำมาซึ่งความเป็นธรรม ถ้ามีการใช้อย่าง ถูกต้อง เหมาะสม
ข้อเสีย อาจทำให้เกิดการเลือกปฏิบัติ ถ้ามีการจงใจใช้ดุลยพินิจโดยมีเจตนาอื่นแอบแฝง หรืออาจมีการใช้ดุลยพินิจผิดพลาดในการใช้ดุลยพินิจในการพิจารณาเพื่อตัดสินใจ หรือวินิจฉัยสั่งการ ดำเนินการของเจ้าหน้าที่รัฐแต่ละฝ่าย อาจมีมาตรฐานหรือแนวทางในการวินิจฉัยที่ต่างกันตามบทบาทและภาระหน้าที่
ตัวอย่าง เช่น ระบบการตรวจสอบการใช้ดุลยพินิจของผู้ใช้อำนาจรัฐในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทย ประกอบด้วย เจ้าหน้าที่ตำรวจ(พนักงานสอบสวน) พนักงานอัยการ ศาลยุติธรรม (ผู้พิพากษา)
หลักแห่งการเคารพสิทธิเสรีภาพของประชาชนการตรากฎหมายของรัฐมาบังคับใช้
รัฐต้องเคารพในสิทธิเสรีภาพของประชาชนและเอกชนโดยต้องพยายามจำกัดสิทธิเสรีภาพเท่าที่จำเป็นเท่านั้น
การกำหนดโครงสร้างของกฎหมายจึงต้องตั้งอยู่บนหลักแห่งการก่อให้เกิดการประสานประโยชน์ของกลุ่มต่างๆในสังคม โดยทุกกลุ่มสามารถยอมรับได้ว่า ไม่มีใครได้หมด หรือเสียหมด
การออกกฎหมายอย่างไรจึงเป็นการเคารพต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนจึงขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายอย่าง เช่น
๑. ความคิดเห็นของประชาชน มีความคิดอย่างไรกับสิทธิเสรีภาพ ยอมรับในการใช้อำนาจรัฐได้แค่ไหน
๒. ค่านิยม ขนบธรรมเนียมประเพณีของสังคมแต่ละแห่ง
๓. วิธีคิด และดุลยพินิจของผู้ใช้อำนาจรัฐ หรือเจ้าหน้าที่รัฐ
๗.๒ หลักการแบ่งแยกการใช้อำนาจรัฐ
ที่มาของทฤษฎีการแบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตยได้ถูกนำเสนอโดยนักปราชญ์หลายท่าน เช่น James Harrington, John Lock, Montesquier สรุปได้ดังนี้ รัฐทุกรัฐจะมีอำนาจอยู่ 3 ด้าน
๑.อำนาจนิติบัญญัติอำนาจในการออกกฎหมายมาใช้บังคับแก้ไขและยกเลิกกฎหมายที่มีอยู่แล้ว
๒.อำนาจบริหารรักษาความสงบสุข อำนวยความยุติธรรม ทำสงคราม ส่งเอกอัครราชทูตไปประจำต่างประเทศ
๓.อำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดี ข้อพิพาทระหว่างเอกชนทางแพ่ง ลงโทษผู้กระทำผิดทางอาญา
เมื่อใดก็ตามถ้าอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารรวมอยู่ที่คนๆเดียวหรือองค์กรของเจ้าหน้าที่เดียวกันหรือสภาเดียวกันอิสรภาพอาจไม่เหลืออยู่ได้ แต่ทุกสิ่งทุกอย่างอาจสูญสิ้นไปหมดหากบุคคลคนเดียว หรือกลุ่มเดียวเป็นผู้ใช้อำนาจทั้ง ๓ อย่าง
ดังนั้นเพื่อมิให้มีการใช้อำนาจเกินขอบเขตจึงต้องทำให้อำนาจหยุดยั้งอำนาจตามวิถีทางของมัน
แนวคิดของนักปราชญ์เหล่านี้ได้ถูกนำมาใช้เพื่อจำกัดอำนาจกษัตริย์ในยุคนั้นซึ่งมีอำนาจสิทธิ์ขาด ในประเทศต่างๆในทวีปยุโรปและทวีปอเมริกา
- รัฐสมัยใหม่ (modern state) ถูกกำหนดให้เป็นนิติบุคคลหรือบุคคลตามกฎหมาย
- รัฐจึงเป็นเจ้าของอำนาจปกครองแผ่นดินที่เรียกว่า อำนาจอธิปไตย
- รัฐและอำนาจอธิปไตย จึงเปรียบเสมือนเหรียญสองด้าน นั่นคือ จะไม่มีรัฐ ถ้าไม่มีอำนาจอธิปไตย และจะมีรัฐโดยไม่มีอำนาจอธิปไตยไม่ได้
อำนาจอธิปไตยเป็นของรัฐ ไม่ใช่เป็นของผู้ปกครองรัฐ
เพราะ การที่รัฐจะปกครองพลเมืองได้จำเป็นต้องมีอำนาจปกครองที่สำคัญๆ เช่น อำนาจในการออกกฎหมาย พิมพ์ธนบัตร มีกองทัพ มีการติดต่อทางการทูต ฯลฯ สิ่งเหล่านี้แสดงให้เห็นถึงลักษณะในทางกฎหมายของรัฐซึ่งมีสถานะภาพเป็นนิติบุคคลทั้งตามกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศ โดยส่งผลดังนี้
ผลการเป็นนิติบุคคลของรัฐตามกฎหมาย
๑.ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ ทำให้เกิดความเสมอภาคระหว่างรัฐต่างๆ ไม่ว่าเป็นรัฐเล็กหรือใหญ่ มีการพัฒนาระดับใดก็ตาม
๒. ทำให้รัฐสามารถมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินและใช้จ่ายเงิน เพื่อการบริหารได้มีบุคลากร มีเงิน มีอำนาจ ฯลฯ
๓. มีเอกภาพของรัฐ เช่น ในแง่ของการคลัง ก็เป็นงบของรัฐ (แผ่นดิน) ไม่ใช่ของกระทรวงการ คลัง
รัฐจึงมีอำนาจเหนือดินแดนอย่างกว้างขวางสามารถกระทำการต่างๆได้เต็มที่ รัฐอาจมอบให้ องค์กรใดเพียงแห่งเดียวหรือหลายแห่งเป็นผู้ใช้ก็ได้ เช่น พระมหากษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิ ราชย์ ทรงใช้อำนาจทั้งสามเองหมดจากประวัติศาสตร์เมื่อใดอำนาจรวมศูนย์อยู่ที่คนหรือองค์กรเดียวอย่างเด็ดขาดแล้วไม่ว่าจะได้มาโดยวิธีการใด มักใช้อำนาจเกินขอบเขตเสมอ ทุกคนเมื่อมีอำนาจ มักมัวเมาลุ่มหลงในอำนาจ และมักใช้อำนาจอย่างสุดโต่งเสมอ ดังนั้นถ้าผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหารและอำนาจตุลาการรวมอยู่ในตัวบุคคลเดียวหรือองค์กรเดียวแล้วโอกาสที่ประชาชนจะถูกลิดรอนสิทธิเสรีภาพย่อมเกิดขึ้นได้โดยง่าย เพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของผู้ปกครองรัฐจึงต้องจัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตย โดยคำนึงถึงหลักการแบ่งแยกการใช้อำนาจ
คำว่า Separation of Power หรือการแบ่งแยกอำนาจ หมายถึง การแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตย เพื่อให้เกิดการคานและดุลยแห่งอำนาจ
รัฐธรรมนูญของรัฐประชาธิปไตยจะจัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตยโดยคำนึงถึงหลักแห่งการแบ่งแยกการใช้อำนาจ โดยมีหลักการทั่วไปดังนี้
๑. มีการกระจายการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำการทางการบริหาร ทางนิติบัญญัติ และทางตุลาการไปให้กับองค์กรของรัฐแยกออกจากกันเป็นอิสระ
๒. มีการกำหนดกลไกการใช้อำนาจขององค์กรแต่ละแห่งอย่างมีขอบเขต มีการคานอำนาจกันและกันเพื่อไม่ให้องค์กรใดมีอำนาจเด็ดขาด
กระทำการทางนิติบัญญัติ ได้แก่การกระทำโดยองค์กรทางนิติบัญญัติ เช่น การพิจารณาอนุมัติกฎหมาย การตรวจสอบการทำงานของรัฐบาล โดยการตั้งกระทู้ถาม การอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาล
การกระทำทางบริหาร ได้แก่ การออกคำสั่ง อนุมัติ อนุญาต และกระทำการต่างๆที่เกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะ การให้บริการ การดำเนินการปกครองบริหารราชการแผ่นดินขององค์กรทางปกครอง
การกระทำการทางตุลาการ ได้แก่ การพิจารณาวินิจฉัย ชี้ขาดข้อพิพาท อรรถคดีต่างๆ การออกคำสั่งต่างๆโดยฝ่ายตุลาการ
ทฤษฎีการแบ่งแยกการใช้อำนาจถูกนำมาใช้เป็นแนวทางในการจัดทำรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ ซึ่งอาจมีหลักการที่แตกต่างกันไปบ้าง แต่ อาจสรุปเป็นหลักการได้ดังนี้
๑.รัฐธรรมนูญจะบัญญัติแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางตุลาการออกจากองค์กรอื่น
- มอบหมายให้ศาลเป็นผู้ทำนิติกรรมทางตุลาการแทนรัฐ คือ วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทต่างๆเช่น ม.๓๓, ม. ๒๕๐, ม.๒๔๙
๒.การจัดระเบียบการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางนิติบัญญัติและบริหารที่เรียกว่าการกระทำทางการเมืองรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศอาจกำหนดไว้แตกต่างกัน
ตามหลักวิชาการตามกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจแบ่งเป็น ๓ ระบบ
๑. ระบบสมัชชา
- รัฐสภาจะเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติและบริหารมีสภาเดียว
- ค.ร.ม. เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐสภาทำหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามนโยบายของรัฐสภา
ต้องรับผิดชอบโดยตรงรัฐสภา
- รัฐสภามีสิทธิถอดถอน ค.ร.ม. ได้
- ค.ร.ม. ไม่มีสิทธิยุบสภา
๒. ระบบประธานาธิบดี
- ประธานาธิบดีเป็นอิสระจากรัฐสภาเป็นผู้ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชน มีแต่งตั้งและถอด
ถอน ร.ม.ต.
- ร.ม.ต. ไม่มีสิทธิเข้าร่วมประชุมในรัฐสภา
- ประธานาธิบดี และ ร.ม.ต. ไม่ต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อรัฐสภา ไม่มีอำนาจยุบสภา
- รัฐสภาไม่สามารถลงมติไม่ไว้วางใจ ร.ม.ต. และประธานาธิบดี
๓. ระบบรัฐสภา
- รัฐสภา เป็นองค์กรหลักในการใช้อำนาจอธิปไตยกระทำทางนิติบัญญัติ
- ค.ร.ม. กระทำการทางการบริหาร
- รัฐบาล สามารถเข้าไปร่วมใช้อำนาจอธิปไตยทางนิติบัญญัติกับรัฐสภาได้
- สมาชิกรัฐสภาสามารถเป็น ค.ร.ม. ได้
- สภาฯลงมติไม่ไว้วางใจรัฐบาลได้
- นายกรัฐมนตรี ยุบสภาได้
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๔๐
มีการแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติและบริหารออกจากกัน(มาตรา ๓ )แต่เปิดโอกาสให้ ครม.เข้าร่วมใช้อำนาจนิติบัญญัติกับรัฐสภาได้ และให้รัฐสภาร่วมใช้อำนาจบริหารร่วมกับฝ่ายบริหารได้ (ม.๑๖๙, ๒๑๙,๒๒๐,๑๗๙,๑๘๓,๑๘๔) มีการถ่วง ดุลอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติแลฝ่ายริหาร(ม.๑๘๕)
ระบบการคานอำนาจ เพื่อป้องกันไม่ให้ฝ่ายใดมีอำนาจเด็ดขาด ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา เช่น
- ประธานาธิบดี มีอำนาจแต่งตั้งบุคคลใดมาทำงานในรัฐบาล เช่น ร.ม.ต. แต่ต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาก่อน
- ประธานาธิบดีจะทำสนธิสัญญากับต่างประเทศ ประกาศสงครามต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา
- ประธานาธิบดีมีสิทธิยับยั้งกฎหมายของรัฐสภาได้
- ศาลสูงสหรัฐมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาและ ผ่านการลงนามจาก ประธานาธิบดีเป็นโมฆะได้
- ประธานาธิบดีเป็นผู้เสนอชื่อผู้พิพากษาศาลสูงแต่ต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา
- ประธานาธิบดี รองประธานาธิบดี ผู้พิพากษาศาล หัวหน้าหน่วยรัฐการ อาจถูกปลดจากตำแหน่งได้ ตามกระบวนการ Impeachment เมื่อมีพฤติกรรม หรือ การกระทำที่ไม่ถูกต้อง ไม่เหมาะสม
๓. หลักแห่งความชอบด้วยกฎหมาย
ที่มาของหลักการนี้
แนวคิดทางกฎหมายเกี่ยวกับอำนาจอธิปไตยของรัฐ ที่ว่า รัฐเป็นนิติบุคคล หรือเป็นบุคคลตามกฎหมาย รัฐจึงต้องมีผู้ใช้อำนาจแทนรัฐ การควบคุมการใช้อำนาจรัฐจึงเป็นสิ่งจำเป็น
แนวคิดเกี่ยวกับการควบคุมการกระทำของรัฐและองค์กรของรัฐทุกองค์กรให้เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายมาจากทฤษฎีที่เกี่ยวกับรัฐที่สำคัญ ๒ ทฤษฎี
๒.๑ ทฤษฎีเผด็จการ
๒.๒ ทฤษฎีเสรีนิยม
๑. ทฤษฎีเผด็จการ
กฎหมายเป็นของรัฐ ผู้ปกครองรัฐ เป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยแทนประชาชน เป็นที่มาของกฎเกณฑ์ ระเบียบต่างๆในทางกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งของๆรัฐ รัฐจะออกกฎหมาย กำหนดกฎเกณฑ์ใดๆ มาใช้ได้ทั้งสิ้น เช่น ลัทธินาซี ของเยอรมันและลัทธิฟาสซิสต์ ของอิตาลี เป็นลัทธิคลั่งชาติเป็นรูปแบบเผด็จการสมบูรณ์แบบทฤษฎีนี้ ผู้ปกครองรัฐจะเป็นผู้รวบอำนาจไว้ทั้งหมดทุกด้าน เมื่อเกิดปัญหาหรือมีผู้คัดค้าน จะอ้าง ถึง
๑. เพื่อผลประโยชน์ของรัฐและประชาชน
๒. อ้าง ความชอบธรรมในฐานะที่เป็นรัฐาธิปัตย์
แนวคิดนี้แสดงให้เห็นถึงลักษณะของรัฐที่อยู่เหนือกฎหมาย มักเกิดขึ้นในประเทศที่ประชาชนยังอ่อนแอ ไร้การศึกษา ไม่รู้จักคิด ไม่สนใจต่อการกระทำของผู้ปกครองรัฐ หรือเจ้าหน้าที่รัฐทำให้เกิดการใช้อำนาจเผด็จการ
๒. ทฤษฎีเสรีนิยม แนวคิดนี้เน้นเรื่องเสรีภาพของปัจเจกชนเป็นสำคัญโดยถือว่า การกระทำต่างๆ ของรัฐต้องเป็นไปตามกฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย เพราะรัฐต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย เช่นเดียวกับประชาชน
วิธีการที่จะทำให้รัฐต้องอยู่ภายใต้กฎหมายอาจทำได้โดยอาศัยแนวคิด ๒ ประการ คือ
๑. แนวคิดเรื่องการจำกัดตนเองด้วยความสมัครใจ (auto-limitation)
๒. แนวคิดเรื่องนิติรัฐ ซึ่งหมายถึงการให้รัฐอยู่ภายใต้กฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งสูงสุดของรัฐ
๑. แนวคิดเรื่องการจำกัดอำนาจตนเอง มีหลักการสำคัญคือ
-รัฐจะจำกัดอำนาจตนเองในทางกฎหมายได้ก็ด้วยความยินยอมของตนเอง โดยการกำหนด
รูปแบบ และเงื่อนไขของการใช้อำนาจของรัฐด้วยการสร้างกฎหมายขึ้นมาใช้บังคับ
-กฎหมายหลักที่สำคัญที่สุดคือรัฐธรรมนูญและถือเป็นกฎหมายสูงสุดแห่งรัฐเมื่อ
รัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายสูงสุด การกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ไม่ว่า รัฐบาล รัฐสภา ศาล จะกระทำการใดๆที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ผลที่ตามมา คือ
๑. ต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรทางการปกครองให้ชอบด้วยกฎหมาย
๒. ต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรทางตุลาการให้ชอบด้วยกฎหมาย
ทฤษฎีเสรีนิยมทางการเมืองมีผลต่อการพัฒนากฎหมายมหาชนของประเทศต่างๆ ในเวลาต่อมาเป็นอย่างมาก เป็นรากฐานสำคัญของกฎหมายมหาชนยุคใหม่
รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา
Constitution of The United States of American ค.ศ. ๑๗๘๗ ประกาศใช้เมื่อ ๑๗ ก.ย.๑๗๘๗เป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกและมีอายุยาวที่สุดในโลก (๒๑๓ ปี)
รัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้รับอิทธิพลจากแนวคิดของทฤษฎีเสรีนิยมทางการเมืองดังนี้
๑.รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด เพราะผ่านขั้นตอนการร่างโดยประชาชนเข้าไปมีส่วนร่วม ด้วยการเลือกผู้แทนเข้าไปเป็น สภา Convention เพื่อเป็นผู้ร่างรัฐธรรมนูญและให้สัตยาบันในร่างรัฐธรรมนูญนั้น รัฐธรรมนูญจึงเป็น สัญญาประชาคม ที่ประชาชนร่วมกันกำหนดขึ้นมา
๒.ประชาชนมีสิทธิที่จะเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ เพราะรัฐธรรมนูญอาจล้าสมัย ไม่ทันต่อเหตุการณ์ที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว มีวิธีการ ๒ วิธีคือ
๒.๑รัฐสภาเป็นผู้เสนอขอแก้ไขโดยได้รับความเห็นชอบจาก ๒/๓ ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดของสองสภา
๒.๒รัฐสภามลรัฐรวมกัน ๒/๓ ของจำนวนมลรัฐทั้งหมดประชุมกันเพื่อขอแก้ไข
การแก้ไขรัฐธรรมนูญจะมีความสมบูรณ์ต่อเมื่อรัฐสภามลรัฐจำนวน ๓/๔ให้สัตยาบัน
รัฐธรรมนูญสหรัฐฯ มีเพียง ๗ มาตราแต่สามารถครอบคลุมหลักการปกครองประเทศได้อย่างกว้างขวาง โดยมี หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกาที่สำคัญมีดังนี้
๑. ประเทศสหรัฐมีการปกครองแบบสาธารณะรัฐ ประชาธิปไตย
๒. ประชาชนทุกคนเสมอภาคกันภายใต้กฎหมาย
๓. มีบทบัญญัติคุ้มครองสิทธิเสรีภาพต่างๆของประชาชนไว้
๔. มีการแบ่งแยกรัฐออกจากศาสนา ไม่มีการตั้งศาสนาที่เป็นทางการ
๓.มีการแบ่งแยกการใช้อำนาจอธิปไตยและระบบการคานและดุลยอำนาจ (Check and Balance) ไว้ในรัฐธรรมนูญ
- ประธานาธิบดีเป็นผู้ได้รับมอบหมายให้เป็นผู้ใช้อำนาจบริหาร
- รัฐสภาเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ
- ศาลสูงสหรัฐเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการ
มีระบบการคานและดุลยอำนาจเพื่อป้องกันไม่ให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอำนาจมากเกินไปจนกลายเป็นเผด็จการ เช่น
๑.ให้สภา Congress มีอำนาจถอดถอน (impeachment) ประธานาธิบดีและผู้พิพากษาศาลสูง
๒.ให้ President มีอำนาจยับยั้ง (veto) กฎหมายของสภา Congress ได้
๓.ให้ศาลสูงสามารถควบคุมการกระทำของประธานาธิบดี และ กฎหมายของสภา Congress ได้
๔.President เป็นผู้เสนอแต่งตั้งผู้พิพากษาโดยความเห็นชอบจากวุฒิสภา
๕.สร้างระบบสหพันธรัฐปกครองแบบรัฐรวม มีการจัดองค์กรและแบ่งอำนาจระหว่างรัฐบาลกลางและมลรัฐ
๒. แนวคิดเรื่อง นิติรัฐ ที่ต้องมีรัฐบาลตามหลักนิติธรรม มีกฎหมายเป็นสิ่งสูงสุดของรัฐ ดังนั้น
๒.๑ แม้กฎหมายมหาชนจะให้อำนาจรัฐและหน่วยงานของรัฐ สามารถกระทำการต่าง ๆ เพื่อประโยชน์สาธารณะได้ โดยให้รัฐมีฐานะเหนือเอกชนก็ตาม แต่ก็ต้องเคารพต่อกฎหมายอย่างจริงจังจะกระทำการใดๆ ที่ขัดหรือละเลยต่อกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่ได้ทั้งนี้เพื่อให้เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย
๒.๒ ฝ่ายปกครองจะสามารถกำหนดหรือมีคำสั่งใดๆ ได้ต่อเมื่อมีกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (พ.ร.บ.) ให้อำนาจไว้ เพราะ เป็นกม.ที่ออกโดยรัฐสภา
กฎหมายจึงทั้งแหล่งที่มาและข้อจำกัดแห่งอำนาจในการกระทำต่างๆของหน่วยงานและเจ้าหน้าที่รัฐ
๒.๓ เพื่อเป็นหลักประกัน ประชาชนจึงมีสิทธิในการฟ้องร้องและดำเนินการทางศาลได้ในกรณีที่เห็นว่าเจ้าหน้าที่กระทำการไม่ถูกต้อง เพื่อให้มีการยกเลิก เปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้น
การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครองโดยศาล เป็นกลไกที่ทุกประเทศยอมรับในปัจจุบัน แม้ในอดีตมีประเทศต่างๆไม่เห็นด้วยที่จะให้มีการจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งอาจแบ่งพิจารณาออกเป็น ๓ กลุ่ม
๑. กลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมายจารีตประเพณี ได้แก่ อังกฤษ กลุ่มประเทศคอมมอนเวล เดนมาร์ก สหรัฐอเมริกา ญี่ปุ่น อิสราเอล ฯลฯ ในอดีตไม่เห็นด้วยกับการให้มีศาลปกครองแต่กลับมีแนวคิดให้ศาลยุติธรรมเป็นผู้พิจารณา
แต่ปัจจุบันทุกประเทศยอมรับว่าการควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองแบบฝรั่งเศสมีประสิทธิภาพมากกว่าทำให้เกิดการแยกกระบวนการพิจารณาคดีปกครองออกเป็นเอกเทศ เช่น
- ค.ศ. ๑๙๙๔ อังกฤษ ได้แยกกระบวนการพิจารณาคดีปกครองออกมาจากการพิจารณาคดีทั่วไป มีผู้พิพากษาที่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านแต่ยังเป็นระบบศาลเดี่ยว
- ค.ศ. ๑๙๘๒ สหรัฐอเมริกาได้จัดตั้งศาลอุทธรณ์ของสาธารณะรัฐ เพื่อทำหน้าที่พิจารณาคดีปกครองนิวซีแลนด์ ออสเตรเลีย ญี่ปุ่น ต่างมีการจัดตั้งระบบการพิจารณาคดีปกครอง มีผู้เชี่ยวชาญพิเศษขึ้นในศาลยุติธรรม
๒. กลุ่มประเทศที่ได้รับอิทธิพลทางกฎหมายจากประเทศฝรั่งเศส เช่น อียิปต์ เลบานอน ไทย ประเทศใน อัฟริกา เช่น รวันดา เซเนกัล ตูนิเซีย เซเนกัล ฯลฯ จะมีการจัดตั้งสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ ขึ้นเพื่อทำหน้าที่ทั้งเป็นที่ปรึกษากฎหมายของรัฐบาล และการพิจารณาการกระทำทางการปกครอง รับการร้องทุกข์เกี่ยวกับการกระทำทางการปกครอง
๓. กลุ่มประเทศสังคมนิยม ในอดีต บางประเทศ เช่น รัสเซีย ฮังการี เชคโกสโลวาเกีย จะให้สิทธิเอกชนฟ้องรัฐได้เฉพาะคดีบางประเภท เท่านั้น แต่หลังจากระบบคอมมิวนิสต์ล่มสลายระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมของประเทศสังคมนิยมก็มีการพัฒนาไปแตกต่างกัน เช่น
๑. โปแลนด์ โรมาเนีย บัลกาเรีย ฯลฯ มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมา
๒. ฮังการี รัสเซีย มีการจัดตั้งแผนกคดีปกครองขึ้นในศาลสูงยุติธรรม
สรุปในการปกครองโดยกฎหมายทุกคนต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายไม่ว่าจะเป็นผู้ปกครอง เจ้าหน้าที่รัฐต้องกระทำการโดยชอบด้วยกฎหมายทุกคนมีความเสมอภาคกันในทางกฎหมาย
ดังนั้นผู้ใดกระทำการที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมตามกฎหมายจึงต้องถูกดำเนินการตามกฎหมาย ส่วนผู้ที่ได้รับความเสียหายต้องได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเสมอเหมือนกันเพื่อความเป็นธรรมและชอบธรรมในสังคม
๗.๔ หลักแห่งการมีกฎหมายที่ดี (Good Law)
หมายถึง การมีหลักเกณฑ์ในการจัดทำกฎหมายที่ชัดเจน ตั้งอยู่บนหลักแห่งความสมเหตุสมผล และมีสาระของกฎหมายที่ตั้งอยู่บนหลักการที่ทำให้บุคคลมีความเสมอภาคกันในทางกฎหมาย
หลักเกณฑ์ในการจัดทำกฎหมายที่ดี
๗.๔.๑ต้องมีการกำหนดไว้อย่างชัดเจน ว่ารัฐสามารถออกกฎหมายใดมาใช้บังคับเมื่อใดได้บ้าง
๗.๔.๒ต้องมีการศึกษาถึงเหตุผล ความจำเป็น ประโยชน์ และความเป็นไปได้ในการบังคับใช้กฎหมายนั้น
๗.๔.๓กระบวนทัศน์ในการเสนอการพิจารณาและการบัญญัติกฎหมายควรถือหลักว่า ประโยชน์สูงสุดแก่คนจำนวนมาก ซึ่งเป็นปรัชญากฎหมายแบบอรรถประโยชน์นิยม ของ Bentham และ John Mill หลักแห่งกฎหมายที่ดี ต้องเน้นเรื่องความเสมอภาค และความเป็นธรรมในสังคม สร้างความเท่าเทียมกันในทางกฎหมาย เป็นกฎหมายที่สามารถนำมาใช้เป็นหนทางในการจัดสรร คุณ หรือ ประโยชน์ให้คนทุกคนทุกกลุ่มที่เกี่ยวข้องอย่างสมดุล ไม่เอื้อประโยชน์แก่คนกลุ่มใดโดยเฉพาะ นั่นคือต้องเป็นกฎหมายที่มีคุณธรรม นั่นเอง
๔.๔การพิจารณาออกกฎหมายมาบังคับใช้ต้องมีเป้าหมาย (Ends) ที่ชัดเจนก่อนหลังจากนั้นจึงจัดทำร่างกฎหมาย โดยมุ่งไปที่เป้าหมายนั้น โดยต้องอาศัยความร่วมมือระหว่าง รัฐ ประชาชน และกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ ที่อาจได้รับผลกระทบจากกฎหมายนั้น
๗.๕ หลักความรับผิดชอบของรัฐ (State Responsibility)
- ประชาชนทุกคนต้องเสียสละ ทรัพย์สิน แรงงาน ให้รัฐเมื่อจำเป็น เช่น เสียภาษี ถูกเวนคืน
ทรัพย์สิน ถูกเกณฑ์แรงงาน
- การกระทำของรัฐ ต้องตั้งอยู่บนฐานความเท่าเทียมกับแห่งความสามารถในการเสียสละ
- การกระทำที่เจ้าหน้าที่หรือองค์การของรัฐ ก่อให้เกิดความเสียหายรัฐต้องรับผิดชอบชดใช้ความเสียหายด้วย
บทบาทของกฎหมายมหาชนในการปกครองบริหารประเทศอาจพิจารณาได้เป็น ๒ ด้าน คือ
๑. ในด้านของผู้มีอำนาจปกครอง
๒. ในด้านของประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครอง
๑. ในด้านของผู้มีอำนาจปกครองประเทศ อาจเป็นไปได้ใน ๒ ลักษณะ
๑.๑ กฎหมายเป็นเครื่องมือกำกับการใช้อำนาจปกครองของผู้มีอำนาจให้อยู่ในกรอบแห่งความ ชอบธรรมที่กฎหมายกำหนดไว้
- กฎหมายจะเป็นทั้งแหล่งที่มาของอำนาจ และข้อจำกัดของอำนาจกระทำการต่างๆ ของ
องค์กรและเจ้าหน้าที่ของรัฐในขณะเดียวกัน
๑.๒ กฎหมายเป็นเครื่องมือสนับสนุนการใช้อำนาจปกครอง ให้มีความสะดวก และมีประสิทธิภาพ
- กฎหมายเป็นข้อบังคับที่ทุกคนต้องรู้ยอมรับ และปฏิบัติตาม
- กฎหมายเป็นกลไกที่ช่วยทำให้นโยบายหรือมาตรการ แผนงานต่างๆ ที่กำหนดไว้สามารถถูก
นำไปปฏิบัติอย่างเป็นรูปธรรม
- นโยบายต่างๆ ของรัฐบาล กระทรวง ทบวง กรม กอง หน่วยงานต่างๆ ฯลฯ ต้องมีกฎหมาย
รองรับเสมอ เพื่อจะได้สามารถนำไปปฏิบัติได้ เช่น
- นโยบายการกระจายอำนาจการปกครองสู่ท้องถิ่น
- นโยบายการปฏิรูประบบราชการ
๒. ในด้านของกฎหมายในแง่ของประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครอง
- ประชาชนผู้อยู่ใต้ปกครองมีสิทธิและเสรีภาพ และมีหน้าที่ต่างๆ ที่จะต้องปฏิบัติตามกฎ
เกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดไว้
- ประชาชนต้องได้รับโทษตามที่กฎหมายกำหนดไว้ ถ้ากระทำการฝ่าฝืนกฎหมาย
- ถ้ามีบุคคลอื่นมากระทำการล่วงละเมิดสิทธิต่างๆ ของ บุคคลนั้นก็มีสิทธิร้องของต่อศาล
เพื่อให้เพิกถอนการกระทำนั้นได้
บทสนทนา ที่ผมนำมาเผยแพร่ มีสามตอน โดยตอนแรก ชื่อตอนว่า คุยกับบิล บิลได้อธิบายให้ฟังว่า คตส. และ ตุลาการรัฐธรรมนูญ ไม่มีครุฑ หรือ ไม่ได้ ผ่านการรับทราบและเห็นชอบของสถาบันสูงสุด หรืออีกนัยก็คือ ไม่มี ในพระปรมาภิไธย ตอนที่สอง ชื่อว่า เรื่องทักษิณล้วน ๆ บิลอธิบายให้ฟังว่า ถ้าเขาเป็นคุณทักษิณ เขาจะไม่มาไทยเพื่อต่อสู้คดีตอนนี้ แต่จะกลับมาหลังสติกลับคืนสู่ไทย และ ว่าความที่ขบวนการทั้งหมด ไม่มาสู้ทีละคดี พูดง่ายๆ คือไม่ยอมรับ ว่า คดีนั้น มาด้วยความชอบธรรมแม้แต่คดีเดียว และตอนที่สาม ชื่อ บิล ว่าความให้ทักษิณ ในตอนนี้คุณ
เพื่อให้การติดตามเนื้อหาง่ายขึ้น จึงได้นำบทความทั้งสามตอนมาเรียบเรียงใหม่ เป็นคำพูดสนทนาของทั้งสองท่านต่อเนื่องกัน หาดูได้ในคุยกับ บิล
หน้าที่ทำงานบิล ก็มีลุงอายุสักหกสิบนั่งอยู่ ท่าทางผู้ดีเก่าและมีความรู้ ผมก็ถามเขาว่ามาหา Bill หรือ ท่านก็บอกว่าใช่ ในความจุ้นของผม ก็ทราบมาว่าท่านเป็นเจ้าของบริษิทรับแปลเอกสารที่ใหญ่ที่สุดในไทย ก็อดถามท่านไม่ได้ว่ามาแปลเอกสารให้ Bill หรือ ท่านก็หัวเราะ บอกว่าเอกสารคือ เอกสารจากศาล เรื่องคำตัดสินคดีสำคัญๆช่วงนี้ในไทย ผมก็ถามท่านว่างานแบบนั้นกำไรมากไหม ท่านลุงก็บอกว่าเงียบไปนาน เพราะนักลงทุนต่างชาติหายไป แต่ตอนนี้ที่เข้ามาแทนที การแปลเอกสารด้านการลงทุน กลายเป็นเอกสารทางศาลเสียส่วนมาก เป็นพันเป็นหมื่นหน้า ทำให้แทบทุกสำนักทนายความ ลุงบอก แปลก็หน้าละสี่ร้อยบาท ชนิดสถานทูตตีกำกับว่าถูกต้องทุกคำ
Bill ออกมาด้วยกระเป๋าเตรียมไปสุวรรณภูมิ ผมก็ขอบคุณเขาแล้วให้ ขนมไทย ไปกล่องหนึ่ง แล้วบิลก็เริ่มขึ้นเอง วันนี้สามคดีใหญ่ สามคำตัดสินใหญ่ ทวีวุฒิ คิดว่าอย่างไร
ผมก็ตอบไปว่า รู้สึกว่าทนายจะไม่ค่อยเก่งนักนะ เพราะยกฟ้อง เข้าข้างอำนาจใหม่ทุกคดี
Bill ตอบว่า ผมก็ตามอยู่ มันเป็นวันที่จารึกไปแล้วว่าเป็นวันที่ ประชาธิปไตยไทยพ่ายแพ้แก่เผด็จการ ในศาล โดยเฉพาะคดีของ ฉลาด วันนี้ในทางกฏหมาย เป็นวันที่สำคัญมาก ผมเสียใจด้วยที่ต้องมาเห็นวันนี้ของไทย และเป็นส่วนหนึ่งของมัน
ผมก็ถามบิลว่า สิ่งที่เราคุยกัน มันผิดหมดเลยหรือ มันเป็นเพียงทฤษฏีเท่านั้นเองใช่ไหม นิติรัฐ หมายความว่าใครมีปืนก็เป็นเจ้าของกฎหมายใช่ไหม
Bill ตอบว่า คุณทวีวุฒิรักธรรมเนียมและประเพณีที่สืบทอดกันมา และสถาบันสูงสุดของไทยหรือไม่ และเคารพพ่อหลวงหรือไม่ ว่าเป็นส่วนหนึ่งของการปกครอง
ผมก็ตอบ Bill ว่า เคารพทุกอย่างที่พูดมา
Bill ก็ตอบมาว่า ศาลเขาก็พูดเอง ว่าไม่ผิดเพราะ ประกาศ ของ คมช ฉบับนี้ฉบับนั้น แล้วอย่างเราพูดกัน ประกาศของคมช ไม่มีครุฑ ไม่ได้ผ่านความเห็นชอบและรับรอง โดยสถาบันสูงสุด และไม่มี ในพระปรมาภิไธย ฉะนั้นก็คือ เถื่อนที่สุดแล้ว เหมือนศาลเอา คำประกาศ ของใครไม่ทราบได้มายึด มันเป็นการ แปลง เอาสิ่งที่ไม่มีน้ำหนัก มาเข้าระบบ คือให้น้ำหนัก ก็เพราะอะไรหละ ก็เพราะ คมช เขามีปืนคุมอยู่
แต่ Bill ศาลเขาทำไปแล้วนะ จะผิดถูกอย่างไรก็ตาม